El verbo preciso

Por Gustavo Bossert y Ricardo Gil Lavedra
Los países suelen enfrentar encrucijadas en las que deben elegir entre ir hacia el futuro o volver al pasado. Se avanza por el camino de la República, cuando los tres poderes ejercen sus funciones en plenitud y la Constitución se respeta como un texto sagrado. Se vuelve al pasado cuando se establece ?por la vía que fuere? el ejercicio ilegal de la autoridad. Este es el camino que seguía el proyecto de ley del Ejecutivo, referente a retenciones, aprobado en Diputados y rechazado en el Senado con la decisiva intervención del vicepresidente de la República.
La resolución 125, que el proyecto ratificaba, ostentaba vicios de inconstitucionalidad, impropios de una república; de manera que el Gobierno, al enviar al Congreso el proyecto de ley, buscó sanearlo. Tras su rechazo, el Ejecutivo dictó el decreto 1176, que dispuso dejar sin efecto la resolución 125 y sus modificatorias, e instruir en tal sentido al ministro de Economía, por más que, inexplicablemente, evitó utilizar el verbo derogar. ¿Fue sólo por no reconocer, con la palabra adecuada, que la resolución ya no rige? ¿O encierra otra intención? Los ?considerandos? de dicho decreto contienen afirmaciones enigmáticas ?como sostener que ?el trámite parlamentario quedó inconcluso y el Congreso sin manifestación?, cuando es obvio que el Congreso rechazó el proyecto conforme al artículo 81 de la Constitución e incurre también en fundamentos insólitos, más apropiados para un manifiesto político que para una pieza jurídica.
Pero lo significativo es que, entre esos ?considerandos?, se afirma que la resolución 125 fue dictada en ?uso legítimo de facultades constitucionales?, expresión reiterada en las posteriores resoluciones 180, 181 y 182 del ministro de Economía, que volvieron las retenciones a la situación existente al 10 de marzo pasado, lo que permite suponer que el PE, en el futuro, podría pretender nuevamente legislar sobre materia tributaria. Es necesario, entonces, tener en claro la total improcedencia jurídica de tal pretensión.
Las retenciones son impuestos aduaneros y la Constitución establece que sólo el Congreso puede imponer impuestos, siguiendo una tradición que, en el derecho patrio, se remonta hasta el 25 de mayo de 1810. No es posible invocar, en sentido contrario, el artículo 755 del Código Aduanero. Se trata de una norma de facto dictada en 1981 por el último gobierno militar, cuando no existía el Congreso y en el pensamiento de los dictadores no volvería a existir, por lo que les pareció natural otorgar al Ejecutivo facultades exclusivas del Congreso. Pero, además, la situación cambió a partir de la reforma constitucional de 1994.
Antes de esa reforma constitucional, la Corte Suprema había aceptado, por razones prácticas y dentro de ciertos límites, la delegación legislativa en materia tributaria. Pero desde 1994 esa delegación es inadmisible a la luz de la Constitución, por imperio del actual art. 76 que dispone expresamente: ?Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca?.
Es fácil advertir que la creación de un impuesto nada tiene que ver con ?materias determinadas de administración?. Y el caso extremo de la ?emergencia pública? jamás se invocó ni podría invocarse para predicar la vigencia actual de una norma dictada en 1981. Además, aun en esos casos, el artículo 76 exige que la delegación sea por plazo determinado y dentro de límites precisos establecidos por el Congreso. Ninguno de esos requisitos reúne el artículo de facto 755 del Código Aduanero, por lo que tampoco se podría citar, en apoyo de supuestas facultades delegadas al Ejecutivo, la cláusula transitoria 8ª de la Constitución reformada, que prorrogó por 5 años la vigencia de la legislación delegada existente con anterioridad a la reforma, ni las leyes que prorrogaron ese plazo, ya que el art. 755 no se adecua a las exigencias del actual art. 76 de la Constitución. El actual artículo 99 inciso 3, sobre decretos de necesidad y urgencia que, de forma excepcional, puede dictar el Ejecutivo sobre temas que competen al Congreso, expresamente prohíbe que dichos decretos ?regulen materia penal, tributaria, electoral?.
La Corte Suprema ha ratificado reiteradamente que sólo el Poder Legislativo puede ?establecer impuestos, contribuciones y tasas? y que esa facultad no puede ser delegada en el Ejecutivo (caso Selcro S.A. del 21-10-2003; caso Videoclub Dreams de 1995, entre otros) Además, si en el futuro el Ejecutivo pretendiera nuevamente establecer o modificar impuestos, tras haber reconocido, al enviar el frustrado proyecto de ley, que sólo el Congreso puede imponer tributos a las exportaciones, ello significaría actuar en contra de sus propios actos anteriores jurídicamente relevantes.
Como ignoramos lo que sucederá respecto del tema de las retenciones, nos parece oportuno recordar que los porcentajes que establecía la resolución 125 y sus modificatorias violaban el principio constitucional de no confiscatoriedad. Recientemente, la Corte Suprema reiteró este concepto en el fallo Vizzoti del 14-9-2004, en el que dispuso que la reducción de la indemnización por despido, prevista por el artículo 245 de la LCT, no podía ser superior al 33% del monto total, y agregó: ?Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje?.
Dado que las retenciones son impuestos aduaneros, también debería tenerse presente el Tratado de Asunción, que creó el Mercosur, cuyo artículo 1 ordena: ?Este Mercado Común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente?. Las normas del Tratado de Asunción prohíben establecer impuestos aduaneros a la exportación de bienes entre los países del Mercosur, y el Tratado tiene jerarquía superior a las leyes.
Por ello, en los últimos años diversos pronunciamientos judiciales han declarado la nulidad de decretos y resoluciones que imponían derechos de exportación a países integrantes del Mercado Común. A modo de ejemplo, citamos el fallo ?Sancor c/Aduana? dictado por la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala V, del 14-9-2006, que revocó la resolución que había fijado derechos de exportación del 5% para determinadas exportaciones a países del Mercosur, por violar el Tratado de Asunción. La Corte Suprema, en el caso Cocchia (sentencia del 2/12/93), estableció que el ordenamiento jurídico interno de la Argentina no puede contradecir ni dificultar la implementación del Tratado de Asunción.
Después de varios meses de crispación y enfrentamientos, la madrugada del jueves 17 se extendió en el país un ánimo distinto, la sensación de retomar el camino de la Constitución, el que conduce al progreso. Ahora es preciso que el Congreso ejerza sus facultades, por iniciativa propia o por un nuevo proyecto que envíe el Poder Ejecutivo, y sin rencores ni agravios ni pases de cuentas se establezcan razonables derechos de exportación para los productos agrícolas tras un diálogo fructífero con los trabajadores del campo, para que nunca más vuelvan meses de angustia y deterioro como los que ha vivido el país hasta la madrugada luminosa del jueves 17.
Gustavo Bossert fue miembro de la Corte Suprema y Ricardo Gil Lavedra fue ministro de Justicia
Fuente: La Nación